Overvejer du at bortvise en (eller flere) af dine medarbejdere, er det vigtigt, at du tænker dig rigtig grundigt om, og at ofte også helt nødvendigt, at du søger hjælp.
En bortvisning kan nemlig i mange tilfælde virke som den rigtige – og nødvendige – løsning, fordi en medarbejder for eksempel har overtrådt vigtige retningslinjer, handlet illoyalt etc. Og der findes da også mange tilfælde, hvor en bortvisning er en lovlig sanktion for en medarbejders handlinger (mere herom nedenfor), men der er bare flere forhold, du er nødt til at overveje, og som kan være svære at overskue, hvis du ikke har erfaring med bortvisninger.
Som du også kan læse mere om nedenfor, kan der være mange gode grunde til at bortvise en medarbejder, men selv hvis der er en rigtig god grund – som du er sikker på – skal grunden og alvorligheden heraf kunne dokumenteres over for en dommer for det tilfælde, at medarbejderen skulle vælge af indbringe sagen for en domstol. Og det er derfor ikke nødvendigvis nok, at du er sikker.
Hvis du overhovedet er i tvivl om, hvorvidt en bortvisning vil være
Bortvisningsgrunde
Der findes ikke en endelig afgrænset liste over handlinger eller typer af adfærd, der kan begrunde en bortvisning. Bortvisning som sanktion indebærer, at arbejdsgiver ophæver ansættelsesforholdet uden at det varsel, der normalt følger af enten funktionærloven, overenskomst eller ansættelseskontrakten, overholdes.
En bortvisning kan derfor som udgangspunkt – lige som i andre tilfælde af ophævelse af kontrakter i den almindelige kontraktsret – kun kunne ske, hvis der foreligger en væsentlig misligholdelse fra den ene part – i dette tilfælde medarbejderen.
Det er vanskeligt præcis at sige hvad eller hvor meget, der er væsentligt i relation til ansættelsesret, da det afhænger af en lang række konkrete forhold, herunder ikke mindst medarbejderens forventninger og ansættelseshistorikken; har medarbejderen tidligere handlet som sket, uden repressalier fra arbejdsgiver? Har der tidligere været givet advarsler? Er der tale om en almindelig skik på virksomheden, som arbejdsgiver kender til?
Når det er sagt, så vil en lang række handlinger – hvis de kan dokumenteres sikkert – ofte indebære en så afvigende adfærd i forhold til, hvad der almindeligvis kan kræves i ansættelsesforhold, at kravet om en væsentlig misligholdelse er opfyldt.
Det vil for eksempel typisk være tilfælde, hvis en medarbejder tilegner sig værdier (penge, goder, gods, mv.) fra arbejdsgiver uden at betale eller arbejde for dem og uden, at der er indgået en aftale herom. På samme måde vil eksempelvis vold eller trusler om vold mod kolleger, ledere eller underordnede som oftest også være så groft, at en bortvisning vil kunne finde sted.
Brud på retningslinjer kan være bortvisningsgrund; og det vil ofte være tilfældet, hvis der er tale om sikkerhedsregler eller regler, der af andre grunde er helt afgørende for, at virksomheden overholder lovgivningen på et givent område.
Eksempelvis er i praksis set eksempler på, at rygning på arbejdspladser, hvor der produceres fødevarer, vil kunne begrunde en bortvisning, fordi arbejdsgiver kunne komme i problemer med fødevaremyndighederne, hvis rygereglerne ikke blev overholdt.
En bortvisning begrundet i manglende overholdelse af regler vil dog kræve, at reglerne er blevet kommunikeret klart ud, lige som det skal være kommunikeret klart ud, at overtrædelse af reglerne kan få ansættelsesretlige konsekvenser, for eksempel i form af en bortvisning.
”Almindelige” overtrædelser af for eksempel arbejdstid (en medarbejder kommer altid 10 minutter for sent eller går for tidligt), arbejdsopgaver (en medarbejder nægter at udføre en bestemt type opgaver, som naturligt falder ind under den stilling, medarbejderen er ansat til) mv. vil også ofte kunne begrunde en bortvisning, men det vil dog ofte forudsætte, at medarbejderen har modtaget en advarsel først.
Advarslen bør være helt klar og utvetydig – og sanktionen i tilfælde af gentagelse bør nævnes – men det er ikke nødvendigt at advarslen er skriftligt. Indholdet heraf skal blot kunne dokumenteres (mere herom nedenfor).
Proportionalitet
I ovennævnte eksempler – og i mange flere – vil en bortvisning ofte være en korrekt og berettiget sanktion, men det er altid en overvejelse værd, om bortvisning alligevel vil være for hårdt og ude af proportioner. Når man overvejer en sanktion, bør man således altid overveje, om en mindre indgribende sanktion vil kunne rette op på forholdet og måske også tilliden parterne imellem.
I visse tilfælde vil det således være nødvendigt med en advarsel, før det skrides til opsigelse eller bortvisning, mens det ikke er nødvendigt i andre.
Proportionalitetsspørgsmålet hænger således uløseligt sammen med medarbejderens forventning og gode tro – og hvis medarbejderen troede, at an given handling var lovlig, kan det derfor være nødvendigt med en advarsel.
Bevisbyrde
I Danmark arbejder vi som udgangspunkt med det, der hedder ”ligefrem bevisbyrde”. Det betyder halvt, at den, der fremsætter en påstand, også må dokumentere den, men også at den, der mest oplagt kan dokumentere et forhold, også bærer bevisbyrden for, at forholdet er som påstået.
I bortvisningssager vil bevisbyrden som udgangspunkt ligge hos arbejdsgiver således, at arbejdsgiver vil skulle dokumentere de forhold, der begrunder bortvisningen, lige som arbejdsgiver også vil skulle sandsynliggøre alvorligheden af det påståede forhold.
Da beviser i dansk ret kan være alt fra dokumenter til lydklip, film, billeder, noter og ikke mindst vidneforklaringer, og da ikke alle beviser altid indgår med lige stor vægt i en retssag, kan det være vanskeligt som ”amatør” udi bortvisninger selv at afgøre, om der er tilstrækkelige beviser for, at en medarbejder har handlet som påstået, til, at en dommer vil anse forholdet for bevist og dermed bortvisning for berettiget.
Enhver tvivl skal ikke nødvendigvis komme en bortvist medarbejder til gode, da bortvisningssager er civile retssager og ikke straffesager, men fordi bortvisninger er en meget voldsom sanktion, kan domstolenes behandling af bortvisningssager godt komme til at minde lidt om straffesager i dommernes bevisbedømmelse.
Som arbejdsgiver skal man derfor være særdeles sikker på, at de beviser man har for en medarbejders handlinger, er tydelige nok og rent faktisk dokumenterer det forhold, man ønsker dokumenteret.
Uanset hvor groft et forhold er, vil en medarbejder altså kunne få medhold i en påstand om, at bortvisningen var uberettiget, hvis en domstol vurderer, at forholdet ikke er tilstrækkeligt dokumenteret. Det sidste kan skyldes flere ting; at det ikke er dokumenteret, præcis hvad medarbejderen gjorde, at medarbejderen måske troede, at handlingen var acceptabel, at det måske slet ikke var den pågældende medarbejder, der gjorde det, etc.
Hvis eksempelvis en medarbejder nægter at udføre en arbejdsopgave, som han eller hun er forpligtet til, fordi det er en del af den stilling, medarbejderen er ansat til, vil det ofte være tilstrækkeligt, at arbejdsgiver fastholder kravet om, at opgaven løses – og oplyser, at hvis medarbejderen fortsat nægter, vil det resultere i en bortvisning.
I dette tilfælde vil en skriftlig advarsel næppe være praktisk relevant, og hvis der er vidner, som kan bevidne, at arbejdsgiver oplyse om kravet samt om sanktionen i tilfælde af, at medarbejderen fortsat nægtede at udføre sit arbejde, vil vidnesbyrdet fra vidnerne kunne være tilstrækkeligt, selvom der ikke ligger en skriftlig advarsel i sagen.
Handlepligt – passivitet
Ud over at bortvisningen skal være begrundet i en væsentlig misligholdelse, skal man som arbejdsgiver også være opmærksom på, at man skal handle hurtigt, når man bliver bekendt med et forhold, der måske kan begrunde en bortvisning.
Sanktioner ved uberettiget bortvisning
Hvis en medarbejder ved en domstol får medhold af dommeren i, at bortvisningen ikke var berettiget – altså at der ikke var en lovlig grund til at bortvise medarbejderen – vil medarbejderen som udgangspunkt have ret til en erstatning for det konktraktbrud, som bortvisningen udgør. Erstatningen skal som udgangspunkt dække det tab, medarbejderen har lidt.
Derudover kan medarbejderen få en ret til en godtgørelse, som skal følge af enten lov eller aftale (herunder kollektiv overenskomst), hvis medarbejderen heller ikke kunne være opsagt sagligt.
Erstatning
I dansk ret gælder det klare udgangspunkt, at man ikke kan blive tilkendt en erstatning, der er større, end det tab, man har lidt.
Dette er i modsætning til for eksempel USA, hvor man ud over almindelig erstatning (”damages”) kan tilkende en skadelidt såkaldte ”punitive damages”, som altså er en slags ”straferstatning”, som skadevolderen skal betale til den skadelidte som yderligere straf.
Disse ”punitive damages” anvendes ikke i dansk ret, og det er derfor som udgangspunkt en skadelidte – i dette tilfælde den bortvise medarbejder – der skal bevise, at bortvisningen har resulteret i et tab, som medarbejderen kan kræve erstattet af skadevolderen (arbejdsgiveren).
Dette gælder almindeligvis også i ansættelsesforhold, men eksempelvis funktionærloven indeholder dog en såkaldt ”minimalerstatningsregel”; altså en regel om, at en funktionæransat medarbejder, der uberettiget er blevet bortvist, mindst har ret til en erstatning af en vis størrelse.
Efter denne regel kan en funktionær altid kræve erstatning svarende til mindst 3 måneders løn (hvis opsigelsesvarslet er 3 måneder. Er medarbejderens opsigelsesvarsel kortere, kan medarbejderen højst kræve erstatning svarende til opsigelsesvarslet).
Reglen forudsætter, at funktionærloven finder anvendelse, og vil derfor typisk ikke gælde for arbejde af eksempelvis håndværksmæssig karakter.
Ved krav om erstatning ud over 3 måneders løn – eller i tilfælde hvor minimalerstatningsreglen ikke finder anvendelse – har medarbejderen tabsbegrænsningspligt, og skal derfor både kunne dokumentere, at der er lidt et tab (manglende betaling af løn i opsigelsesvarslet), og at medarbejderen har forsøgt at begrænset dette tab ved at søge andet arbejde.
Hvis en medarbejder ikke overholder sin tabsbegrænsningspligt – måske i tiltro til, at arbejdsgiver alligevel ville komme til at betale det fulde opsigelsesvarsel – kan retten til erstatning nedsættes eller helt bortfalde.
Godtgørelse
En uberettiget bortvisning vil langt fra altid give en medarbejder ret til en godtgørelse sammen med den tilkendte erstatning. I mangle tilfælde vil arbejdsgiver således kunne have opsagt medarbejderen sagligt på grund af de forhold, der ligger til grund for bortvisningen – også selvom forholdene ikke kunne begrunde en bortvisning.
Det kan for eksempel være tilfældet, hvis en medarbejder har overtrådt retningslinjer for udførelsen af sit arbejde eller har omtalt sin arbejdsgiver mere eller mindre illoyalt. Hvis overtrædelsen er af mildere karakter, og det ikke har været givet en advarsel, eller hvis advarslen ikke har været klar, kan det efter omstændighederne være vanskeligt at få godkendt en bortvisning. Men en opsigelse ville efter omstændighederne kunne have været på sin plads, og hvis det er tilfældet, vil medarbejderen typisk alene blive tilkendt erstatning for det manglende opsigelsesvarsel og ikke også en godtgørelse.
Derudover forudsætter godtgørelse som sagt et grundlag som ofte vil være lovgivning (funktionærloven, ligebehandlingsloven eller forskelsbehandlingsloven er blandt de mest almindelige godtgørelsesgrundlag i praksis i ansættelsesforhold).
Men godtgørelse efter funktionærloven forudsætter, at en medarbejder har været ansat i mere end 1 år, mens godtgørelse efter ligebehandlingsloven forudsætter, at bortvisningen er helt eller delvist begrundet i køn, graviditet, orlov eller lignende – også som oftest de sidste to. En godtgørelse forudsætter således i disse tilfælde, at den bortviste medarbejder var gravid eller på barsel.
Størrelsen af godtgørelsen afhænger derudover også af, hvilket regelgrundlag den baseres på. Efter funktionærloven kan man blive tilkendt maksimalt 6 måneders løn (efter 15 års ansættelse), mens man efter retspraksis kan blive tilkendt op til en årsløn efter ligebehandlingsloven.
Og har man bortvist en medarbejder i strid med foreningsfrihedsloven (fordi han eller hun har meldt sig ind i fagforening – eller ud af en fagforening), kan det komme til at koste helt op til 2 års løn!
Hvis bortvisningen er berettiget, vil medarbejderen heller ikke få medhold i et godtgørelseskrav på grund af bortvisningen, men risikoen ved en bortvisning varierer selv sagt efter, hvilket omstændigheder der gør sig gældende.
Sanktioner ved berettiget bortvisning
Hvis en medarbejder er blevet bortvist, og dette var berettiget, vil de handlinger, medarbejderen have begået, ikke sjældent have resulteret i en skade eller et decideret tab for arbejdsgiver, som denne kan søge erstattet hos medarbejderen.
Som udgangspunkt er det arbejdsgiver, der skal dokumentere, at der er lidt et tab og omfanget heraf, men lige som for funktionærer, der bliver uberettiget bortvist (beskrevet ovenfor), indeholder funktionærloven også en særregel om udmåling af erstatning til arbejdsgiver, hvis en medarbejder væsentligt har misligholdt sit ansættelsesforhold.
Det følger af denne særregel, at en arbejdsgiver kan kræve erstatning mindst svarende til en halv månedsløn, hvis en medarbejder væsentligt har misligholdt sit ansættelsesforhold; men hvis arbejdsgiver kan dokumentere et større tab gennem medarbejderens handlinger, er det ikke utænkeligt, at arbejdsgiver efter omstændighederne kan blive tilkendt en større erstatning.